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Verwaltungsrecht
Verdienstausfall von Mandatsträgern

Wann gibt es für Freiberufler und Selbstständige, die ein Mandat in der Kommunalvertretung wahrnehmen Verdienstausfalls?

Wer ein Mandat in einer Kommunalvertretung wahrnimmt, hat einen Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, wenn die Mandatswahrnehmung während der Arbeitszeit erforderlich war. Das folgt aus § 45 Abs. 1 Gemeindeordnung.

Der Verdienst muss ihm aber gerade wegen der Wahrnehmung des Mandats entgehen. Zur Ausübung des Mandats gehört nicht nur die eigentliche Tätigkeit in der Sitzung, sondern alles, was in unmittelbarem Zusammenhang oder auf Veranlassung des entsprechenden Gremiums erfolgt. Also auch die Zeiten der Ratssitzung, ebenso wie die Zeiten einer Fraktionssitzung oder die Teilnahme an einer Bürgerversammlung. Auch Repräsentationstermine gehören dazu, soweit sie auf Veranlassung des entsprechenden Organs wahrgenommen werden.

Keinen "Verdienstausfall" gibt es für Zeiten zu denen man normalerweise nicht arbeiten würde. Dauert also die Ratssitzung bis 23 Uhr, gibt es Verdienstausfall nur dann, wenn man normalerweise bis 23 Uhr arbeiten würde - z.B als Nachtwächter. Was gilt aber bei Selbstständigen als Arbeitszeit? Die gängige Definition lautet: Arbeitszeit ist die Zeit, während der jemand unter normalen Umständen seiner beruflichen Tätigkeit nachgegangen wäre. Nach einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.11.2018, Az. 15 A 144/18 kommt es insoweit auf die individuellen Verhältnisse des Mandatsträgers an. Gerade Freiberufler sind bei der Gestaltung ihrer Arbeitszeiten relativ frei. Auch bei ihnen kommt darauf an, wann sie gewöhnlich gearbeitet hätten. Wenn ein Selbständiger also wochentags bis 20:00 Uhr arbeitet, kann er entsprechenden Verdienstausfall auch für Sitzungen bis 20:00 Uhr beanspruchen und zwar auch dann, wenn in seiner Berufsgruppe üblicherweise nur bis 19:00 Uhr gearbeitet wird.

Verdienstausfall wird aber nur dann erstattet, wenn die Mandatsausübung während der Arbeitszeit erforderlich war. Erforderlichkeit ist die Ausübung des Mandats während der Arbeitszeit nicht mehr, wenn die Arbeit aufgrund flexibler Arbeitszeitregelungen nachgeholt werden könnte.

Entsprechende flexible Arbeitszeitregelungen gibt es sowohl für Arbeitnehmer und erst recht für Selbständige. Für Arbeitnehmer bestimmt § 3 des Arbeitszeitgesetzes, dass ihre tägliche Arbeitshöchstdauer acht Stunden werktäglich im Laufe von 24 Wochen nicht überschreiten darf. Außerdem muss es eine Ruhezeit von elf Stunden zwischen Arbeitsende und nächstem Arbeitsbeginn geben.

Auch wenn dieser Maßstab nicht ohne weiteres auf Selbständige zu übertragen ist, so ist jedenfalls bei Arbeitszeiten eines Selbständigen bis in die Abendstunden das Nachholen der Arbeit etwa in der Nachtzeit oder am Wochenende unzumutbar.

Münster, 19.02.2019

Wilhelm Achelpöhler, Fachanwalt für Verwaltungsrecht