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Arbeitsrecht
Auswirkungen der „Facebook-Entscheidung“ des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2016 (1 ABR 7/15) auf alle Formen der elektronischen Datenübertragung: E-Mail-Kommunikation ist mitbestimmungspflichtig

Die sog. Facebook-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2016 - 1 ABR 7/15 - hat deswegen eine größere öffentliche Aufmerksamkeit geweckt, weil die Sensibilität für die umfangreichen Datenschutzprobleme in sozialen Netzwerken allgemein gewachsen ist. Dem Leser/der Leserin des der Entscheidung zugrunde liegenden Falls wird es unheimlich vorkommen, dass die Facebook-Nutzung durch den Arbeitgeber dazu führen kann, dass persönliche Daten einem Millionenpublikum präsentiert werden, unabhängig davon wie weit sich dieses Publikum für diese Daten interessieren mag.

Die Gerichtsentscheidung betrifft aber im Kern nicht den individuellen Datenschutz und die vielfältigen einschlägigen Gefahren bei der Nutzung sozialer Netzwerke: Es ging ausschließlich um das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG, also um die Zuständigkeits- bzw. Machtverteilung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat - und nicht um den individualrechtlichen Datenschutz.

I.
Konkret hatte das Bundesarbeitsgericht die Arbeitgeberin verpflichtet, „es zu unterlassen, den Besuchern (Facebook-Nutzern) der Seite (NN) die Nutzung der Funktion „Besucher-Beiträge“ zu ermöglichen, solange nicht die Zustimmung des Konzernbetriebsrates oder ein die Zustimmung ersetzender Beschluss der Einigungsstelle vorliegt.“

Wenn Facebook-Nutzer die Funktion „Besucher-Beiträge“ nutzen, können damit dem Arbeitgeber auch Informationen über Leistung und Verhalten von Mitarbeitern des Arbeitgebers zugehen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG beim Betreiben einer technischen Einrichtung setze nicht erst beim Auswerten oder der weiteren Verarbeitung schon vorliegender Informationen ein, sondern bereits beim Sammeln derselben. Nicht erforderlich sei, dass der gespeicherte „Besucher-Beitrag“ schon eine vernünftige und abschließende Beurteilung des Verhaltens oder der Leistung des Arbeitnehmers erlaube. Es genüge, dass ein Posting in Verbindung mit weiteren gewonnenen Erkenntnissen eine Beurteilung ermöglicht. Diese Überwachung erfolge auch „mit Hilfe einer technischen Einrichtung“: Von einer solchen sei auszugehen, wenn die Informationen durch die Nutzer der Facebook-Seite aufgrund der dort vorhandenen Funktion „Besucher-Beiträge“ eingegeben und mittels der von Facebook eingesetzten Software einer dauerhaften Speicherung und zeitlich unbegrenzten Zugriffsmöglichkeit zugeführt werden.

Damit ist der Kern deutlich: Der Arbeitgeber wird durch die Facebook-Nutzung in die Lage versetzt, Daten über seine Mitarbeiter zu sammeln, sie dauerhaft zu speichern und sie insoweit zeitlich unbegrenzt zur Kontrolle von Verhalten und Leistung - ggf. in Verbindung mit weiteren gewonnenen Erkenntnissen - zu nutzen bzw. mindestens nutzen zu können. Ausdrücklich stellt das BAG fest, dass insoweit der Eingang etwa kritischer Informationen auf einer Facebook-Seite „nicht mit einem an den Arbeitgeber gerichteten Beschwerdebrief vergleichbar“ sei.

Das somit nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG begründete Mitbestimmungsrecht dient nicht dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer allgemeinen, unüberschaubaren Verwendung ihn betreffender Daten durch einen unüberschaubaren Personenkreis, sondern ausschließlich dem Schutz seiner Persönlichkeit im Verhältnis zum Arbeitgeber. Letzterer soll - unabhängig von weiteren Verpflichtungen aus dem Bundesdatenschutzgesetz - nur dann mittels Facebook-Nutzung an arbeitnehmerbezogene Daten kommen können, wenn es dazu auch eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat gibt.

II.
Was für die Gewinnung von Daten mittels einer Nutzung des sozialen Netzwerks Facebook gilt, muss für alle auf elektronische Weise „gesammelten“, das heißt elektronisch zugehenden, Daten gelten. Es macht keinen Unterschied, ob der Arbeitgeber eine Kritik des Arbeitnehmerverhaltens durch den Besucher-Beitrag eines Facebook-Nutzers erfährt oder etwa durch eine „normale“ elektronische Mitteilung (insbesondere E-Mail). Ein E-Mailpostfach, in dem die eingehenden E-Mails gespeichert werden, darf sich der Arbeitgeber daher nur dann zulegen, wenn es darüber vorher zu einer Einigung mit dem Betriebsrat gekommen ist. Es spielt dabei keine Rolle, ob etwa ausdrücklich bzw. gezielt eine mitarbeiterbezogene Beschwerde beim Arbeitgeber eingeht oder ob - zum Beispiel in einem „normalen“ Geschäftsbrief - dem Arbeitgeber neben Geschäftsdaten weitere Daten mitgeteilt werden, die sich auf Verhalten und Leistung des Arbeitnehmers beziehen bzw. beziehen lassen.

Geht dem Arbeitgeber dagegen auf den üblichen Postweg eine Kritik an einem Arbeitgeberverhalten zu - sei es als unmittelbare Beschwerde oder aus Zusatzinformationen in einem ansonsten geschäftsbezogenen Brief - so löst dies keine mitbestimmungsrechtlichen Konsequenzen aus: der Arbeitgeber kann die Schreiben zur Kenntnis nehmen und sie irgendwann mit der geschäftsbezogenen Akte ablegen. Er darf sie allerdings nicht aus der Akte heraus ziehen, um sie zum Gegenstand der Personalakte - erst recht nicht einer zweiten, geheimen - zu machen. Dies alles sind Fragen des individualrechtlichen Arbeitnehmerdatenschutzes bzw. des Individualarbeitsrechts; das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. I Ziff. 6 ist - mangels technischer Einrichtung - nicht berührt.

Ganz anders ist der Sachverhalt aber zu bewerten, wenn die Kenntniserlangung auf elektronische Weise geschieht. Elektronisch zugehende Daten sind auch elektronisch auswertbar und werden elektronisch gespeichert. Dies löst die Mitbestimmungspflichtigkeit der Nutzung des jeweiligen elektronischen Kommunikationsmittels gem. § 87 Abs. I Ziff. 6 <link https: www.gesetze-im-internet.de betrvg>BetrVG (Möglichkeit technischer Kontrolle) aus. Das elektronische Sammeln von Daten ist bereits Teil der mitbestimmungspflichtigen Überwachung. Ob die Daten dem Arbeitgeber unaufgefordert zugehen oder ob er sie einholt bzw. erbittet, spielt keine Rolle. Dies stellt die o. g. Facebook-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts klar. Im Grunde ist diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nur die Fortführung der grundlegenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.12.1983 (- 1 ABR 43/81 - NJW 1984, Seite 1476 ff.), wonach technische Einrichtungen zur Kontrolle „bestimmt im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG“ sind, wenn die technische Einrichtung „objektiv geeignet ist, Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, d. h. Verhaltens- und Leistungsinformationen über den Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen.“ Schon damals formulierte das Bundesarbeitsgericht:

„Berücksichtig man weiter, dass auf technischem Wege ermittelte Informationen regelmäßig aufgezeichnet und irgendwie festgehalten werden, mit der Folge, dass sie stets verfügbar bleiben und nicht „vergessen“ werden können, so wird deutlich, dass gerade die Ermittlungen und Aufzeichnung von Informationen über den Arbeitnehmer durch technische Einrichtungen die Gefahr in sich birgt, dass in Persönlichkeitsbereiche des Arbeitnehmers eingedrungen wird, die einer nicht technischen Überwachung nicht zugänglich sind, und dass der Arbeitnehmer zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht wird, der er sich nicht entziehen kann.“

Das BAG erkennt in der Facebook-Entscheidung nunmehr an, dass der Tatbestand der „Geeignetheit zur technischen Kontrolle von Verhalten und Leistung“ oder anders ausgedrückt: der Gefährdungstatbestand des § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG in Bezug auf das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer bereits dann festzustellen ist, wenn Daten elektronisch eingehen und gespeichert werden bzw. wenn nicht elektronisch eingegangene Daten elektronisch erfasst und gespeichert werden. Soweit also der Arbeitgeber Daten in elektronischer Form besitzt und damit eine zeitlich unbegrenzte Zugriffsmöglichkeit besteht - die ihm heute regelmäßig und überwiegend auch in elektronischer Form zugegangen sein dürften - ist der Mitbestimmungstatbestand begründet. Unmissverständlich formuliert das BAG dazu:

„Überwachung im Sinne des § 87 I Nr. 6 BetrVG ist nicht erst das< Auswerten oder die weitere Verarbeitung schon vorliegender Informationen, sondern bereits das Sammeln.“

Das „Sammeln“ wiederum liegt auch dann vor, wenn Nutzer einer technischen Einrichtung Beiträge - d. h. Daten - eingeben, die mittels einer eingesetzten „Software einer dauerhaften Speicherung und zeitlich unbegrenzter Zugriffsmöglichkeit zugeführt werden.“

Danach kann nicht dem Arbeitsgericht Heilbronn gefolgt werden, das in einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung vom 08.06.2017 - 8 BV 6/16 - mit zustimmende Anmerkung Wisskirchen, (Der Betrieb, 2018, Seite 70) zu dem Ergebnis kommt, dass das Betreiben einer sog. Smartphone-App nicht der Mitbestimmung unterliege. Diese Smartphone-App konnte zum Erstellen von Einkaufslisten, zum Erhalten von Produktinformationen und als Medium für ein Filial-Feedback genutzt werden. Dabei konnten Kunden sowohl sog. Smileys vergeben, als auch in einem Freitextfeld individuelle Anregungen über eine Filiale oder einen Mitarbeiter hinterlassen. Diese Informationen wurden gemeinsam mit einem Feedback aus E-Mails, Telefonanrufen und Briefen von einem externen Dienstleister manuell ausgewertet, der anschließend die ausgewerteten Daten an zuständige Stellen wie z .B. den Leiter einer betroffenen Filiale oder die Personalabteilung weiterleitete. 

Wisskirchen meint, ein Argument gegen die Mitbestimmungspflichtigkeit dieser App im Gegensatz zu Facebook auch daraus entnehmen zu können, dass die App nur eine von vielen Kommunikationsmöglichkeiten mit dem Unternehme darstelle und dass im Übrigen die einzelnen Anregungen nicht öffentlich zugänglich gemacht seien und somit die vom BAG monierte „Prangerwirkung“ des negativen Feedbacks wie im Fall des Freitextfeldes bei Facebook entfalle. Zum einen ist es so, dass in der Tat auch andere „Kommunikationsmöglichkeiten“ immer dann das Mitbestimmungsrecht auslösen, wenn es sich um eine elektronische Kommunikation und insbesondere um ein elektronisches Aufbewahren von Daten handelt. Zum von Wisskirchen zitierten „Prangerdruck“ führt das BAG aus:

„Durch arbeitnehmerbezogene Besucherbeiträge und deren Veröffentlichung auf der Facebook-Seite der Arbeitgeberin werden deren Arbeitnehmer einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt. Sie müssen jederzeit damit rechnen, dass Beiträge zu ihrer Leistung oder ihrem Verhalten gepostet werden und damit nicht nur dem Arbeitgeber, sondern einer unbestimmten Anzahl von Personen, die diese Seite aufrufen, offenbart werden.“

Für die Mitbestimmungspflichtigkeit ist für das BAG aber nicht die angesprochene „unbestimmte Anzahl von Personen“ maßgeblich, sondern die Tatsache, dass die Daten dem Arbeitgeber zugehen. Die Intensität des vom Bundesarbeitsgericht benannten „ständigen Überwachungsdrucks“ mag durchaus zunehmen, wenn man damit rechnen muss, dass Informationen neben dem Arbeitgeber einer weiteren, unbestimmten Anzahl von Personen zugehen. Dies ist aber nicht die Voraussetzung für das Entstehen des Überwachungsdrucks. Hier kommt es allein auf das Verhältnis zum Arbeitgeber an: Der Überwachungsdruck entsteht schon dadurch, dass dem Arbeitgeber Daten zugehen, die sodann elektronisch aufbewahrt werden. Der Arbeitnehmer muss damit rechnen, dass es elektronische Daten gibt, dass diese ihm nicht bekannt gemacht werden und dass sie dem Arbeitgeber zeitlich unbegrenzt zur Verfügung stehen.

Der Fall kann auch umgekehrt sein: Der Arbeitnehmer kennt den Brief mit den ihn belastenden Angaben. Er liest beispielsweise den Brief, der in seinem E-Mail-Account am Arbeitsplatz eingegangen ist. Er drängt auf Löschung bzw. Korrektur und erfährt dann vielleicht, dass man dem nicht nachkomme, den Brief also wie üblich - d. h. in elektronischer Form - aufbewahren werde.

Die Mitbestimmungspflichtigkeit wiederum ist nicht Selbstzweck, sondern dient dem Schutz der Arbeitnehmer. In der darauf bezogenen Betriebsvereinbarung könnte beispielsweise geregelt werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer über diejenige leistungsbezogenen Daten (insbesondere über Kritik) zu informieren, die elektronisch eingegangen sind. Dies gäbe dem Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit, unzutreffende Informationen und Kritik ggf. richtig zu stellen.

Sodann wäre in der Betriebsvereinbarung zu regeln, ob entsprechende personenbezogene bzw. beziehbare Daten - wenn nicht sofort - so doch nach einer zu bestimmenden Frist zu löschen wären - unabhängig davon, ob der übrige (Geschäfts-) Inhalt der Mitteilung längerfristig gespeichert werden darf und soll.

Um den Unterschied noch einmal hervorzuheben: Geht eine Beschwerde - etwa als Teil eines Geschäftsbriefs oder als selbstständige Beschwerde - per Post oder Telefonkontakt beim Arbeitgeber ein, so besteht keine Rechtspflicht, den Betroffenen über diesen Vorgang zu informieren. Dies hat die bedauerliche Konsequenz, dass die Kenntnis des Arbeitgebers von einer - möglicherweis unberechtigten - Beschwerde für die weitere Entwicklung des Betroffenen im Unternehmen nachteilig sein kann, ohne dass dieser sich dagegen wehren könnte.

Hat der Arbeitgeber die Absicht, diese Beschwerde gegenüber dem Arbeitnehmer zu benutzen oder will er sich diese Möglichkeit vorbehalten, so wäre er arbeitsvertraglich verpflichtet, den Vorgang - z. B. in Form eines Auszugs aus einem Geschäftsbrief - in die Personalakte zu nehmen. Will er sie anderweitig aufbewahren, so müsste er die Aufbewahrung zumindest in der Personalakte vermerken. Anderenfalls wäre das Vorgehen als das unzulässige Anlegen einer weiteren, geheimen Personalakte anzusehen.

Verfolgt der Arbeitgeber derartige Ziele nicht, so wird die Beschwerde in irgendeiner irgendwo archivierten Akte „schlummern“ und nur noch sehr begrenzt Wirkung entfalten können: Dagegen, dass sich ein Arbeitgeber an diesen Vorgang möglicherweise noch lange erinnern wird - möglicherweise sogar unabhängig von jeglicher Archivierung - kann man ohnehin nichts machen.

Die über das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG vermittelte Einbeziehung des Betriebsrates ist aber dann geboten, wenn sich die beschriebenen Vorgänge in einem elektronischen Datenverarbeitungs- oder Informationssystem abspielen - wobei es dann keine Rolle spielt, ob die Daten unmittelbar technisch eingehen oder ob in nicht technischem Wege erhobene bzw. eingegangene Daten (Brief) in eine in das Datenverarbeitungs- oder Informationssystem - etwa durch Einscannen - eingegeben werden.

Ein Beispiel:
In einer Firma verpflichtet das einmal jährlich durchzuführende „Talentmanagement“ die Vorgesetzten, alle ihnen unterstellten Mitarbeiter zu bewerten und ihr Potential festzustellen. Davon hängen dann insbesondere Entwicklungsmöglichkeiten und Schulungsangebote ab. Es kann hier nicht angehen, dass dem Beurteilenden uneingeschränkt elektronische Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen, die (insbesondere kritische) Informationen enthalten können, von denen der Betroffene nichts weiß.

Es ist daher nur im Ansatz richtig, wenn man bei Wikipedia nachlesen kann, dass das E-Mail-Postfach (E-Mail-Account) „etwa dieselbe Funktion wie das Postfach bei einem Postunternehmen im Rahmen der traditionellen Briefpost“ hat. Es bewahre eingehende Nachrichten so lange auf, bis der Kunde sie lese bzw. abhole. Darauf hatte sich auch noch das Landesarbeitsgericht im o. g. Facebook-Fall gestützt: der Vorgang sei nicht anders zu bewerten als eine per Brief eingegangen Beschwerde.

Dass Letzteres nicht richtig und dem BAG zu folgen ist, zeigen die vielfältigen Möglichkeiten zur Datenverarbeitung und insbesondere -verknüpfung, die die elektronischen Datenverarbeitungssysteme von herkömmlichem Dateneingang, -aufbewahrung und -verarbeitung unterscheiden.

Es reicht dabei sicherlich nicht, sich auf die in vielen Betriebsvereinbarungen zutreffende Regelung zu beschränken, dass „elektronisch eingehende und elektronisch gespeicherte Daten nicht zur Verhaltens- oder Leistungskontrolle genutzt“ werden (dürfen).

Fazit:
Gehen dem Arbeitgeber auf elektronische Weise arbeitnehmerbezogene oder -beziehbare Daten zu, die elektronisch aufbewahrt werden, so löst bereits dieser Tatbestand das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG aus -unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Absicht verfolgt, die IT-Technik auch zur Verhaltens-und Leistungskontrolle zu benutzen. Der elektronische Besitz der Daten begründet bereits die Eignung zur Verhaltens- und Leistungskontrolle und damit das Mitbestimmungsrecht.

Münster, 12.12.2018

Dietrich Manstetten, Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht